Na prática, o marco temporal estabelece que áreas sem a ocupação de indígenas ou com a ocupação de outros grupos nesse período não podem ser demarcadas.

A Corte analisa um recurso que discute a reintegração de posse solicitada pelo Instituto do Meio a Ambiente de Santa Catarina (IMA) contra a Fundação Nacional do Índio (Funai) e indígenas do povo Xokleng.

A disputa envolve uma área da Terra Indígena Ibirama-Laklanõ, espaço que é parte da Reserva Biológica do Sassafrás, no estado.

Em 2013, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF-4) aplicou o critério do marco temporal ao conceder ao IMA-SC posse da área. Após a decisão, a Funai enviou ao STF um recurso questionando a decisão do TRF-4.

Até o momento, votaram:

Contra a tese:

• o relator do caso, Luiz Edson Fachin
• Alexandre de Moraes
• Cristiano Zanin

A favor da tese:

• Nunes Marques
• André Mendonça

Ainda faltam votar os ministros Luís Roberto Barroso, Luiz Fux, Dias Toffoli, Cármen Lúcia, o decano Gilmar Mendes e a presidente da Corte, Rosa Weber.

Rosa Weber, que deve deixar a Corte em setembro, sinalizou que pretende apresentar seu voto antes da aposentadoria.

Em 2021, Fachin votou contra a aplicação da tese. O ministro afirmou que a posse tradicional indígena é diferente da civil, e que a demarcação é um procedimento que declara um direito que os povos originários já têm.

Ele também argumentou que as áreas não podem ser vendidas e o direito dos povos indígenas às terras não pode sofrer restrição pela passagem do tempo.

Ainda em 2021, o ministro Nunes Marques abriu divergência e votou pela adoção da tese do marco temporal para demarcação de terras indígenas.

Em junho deste ano, Alexandre de Moraes sugeriu a possibilidade de compensação dos indígenas com outras terras, caso seja impossível conceder exatamente aquela requerida — por exemplo, quando já há uma cidade no local — e que o Poder público seja responsabilizado pela ocupação irregular das áreas.

A decisão do STF deve ser seguida por juízes em casos semelhantes em instâncias inferiores. O Poder Executivo também deverá seguir as orientações nos processos de demarcação ainda pendentes.